PROGRAMA DERECHO CONSTITUCIONAL
3.1. La ficción del contrato social. Los aportes de Rawls en torno a la construcción del contrato constitucional
Todo estudio clásico del derecho constitucional comienza por abordar lo que la doctrina denomina el “Contrato Social”.
Diferentes autores, adoptan el contrato social de Rousseau para justificar la existencia del Estado, el gobierno y fundamentalmente de la necesidad de una Constitución.
En mi interpretación, la concepción de Rousseau, es una ficción: El contrato social es un modelo de legitimación de la pertenencia del individuo dentro del Estado, una justificación de la existencia del gobierno y ha sido utilizado por las teorías contractualistas y liberales.
Parte de una simplificación de la realidad: elabora una ficción y deduce que los seres humanos voluntariamente acuerdan un pacto de convivencia y administración colectiva de espacios comunes. Para ello, a la par que procuran determinar un orden normativo que garantice reglas claras de juego, se imponen la formación de un poder administrador (el Poder Ejecutivo) con ciertas atribuciones que actúan por delegación, se reservan la posibilidad de colaborar con la construcción de normas ( Poder Legislativo) y delegan a un conjunto de ciudadanos, como premio a la elaboración teórica del modelo, un cargo vitalicio que tiene como competencia la interpretación de la conducta de los otros dos poderes (Poder Judicial).
Para asegurar la ejecución y cumplimiento del contrato social, el conjunto de la sociedad delega el monopolio de la fuerza a la jefatura de una autoridad a quien le confía la condición de Comandante; renuncia a portar armas y armarse en contra del Estado y pauta compromisos sobre aquellos temas que son urgentes y comunes a todos: la defensa de la comunidad frente al invasor, la carga impositiva y la extensión de los espacios concedidos unilateralmente por el Señor Feudal a sus siervos para asegurar su complicidad y pertenencia con el burgo.
En el modelo simplificado del contrato social que exponemos, sus autores no delatan la procedencia de clase de sus actores. No definen ni individualizan, en la estratificación social que se analiza sociológicamente, la pertenencia u origen de todos y cada uno a una u otra clase o capa social. Se aseguran que no son, precisamente, los sectores más desposeídos los que se sientan en la mesa de la negociación sino, históricamente, quienes detentaban los medios de producción e influían en la sociedad, creando el mercado, condicionando el poder de compra o de consumo o contemporáneamente o quienes utilizan los modernos medios de comunicación para direccionar la opinión pública.
Los teóricos del contrato social, ora los que lo idearon, ora los que lo defendieron con honestidad, ora los que se sirvieron y sirven de él, ora los que perversamente enfatizan sobre sus bondades, ensayaron durante todo este tiempo, argumentos que procuraron reforzar el sistema para justificarse y legitimarse
Algunas experiencias como la revolución francesa, las luchas por la independencia de las ex colonias en America y luego en África y Asia, fueron aconsejando la conformación de un nuevo contrato, diferente al anterior, cuyas reglas adquirieron jerarquía normativa con respecto a las decisiones unilaterales y de coyuntura del Monarca, a las que el pueblo reconoció como "fundamentales" y que denominó "Constitución". Su evolución la desarrollamos en esta misma obra. Su finalidad fue la organización del poder y fundamentalmente establecer pautas de supremacía que se imponen obligatoriamente sobre todo el derecho “inferior”, consolidando de esta manera, los criterios de dominación de un sector social que detentaba la condición de titulares de los medios de producción y se arrogaba la administración del incipiente Estado, en detrimento de otro sector económica y culturalmente dependientes.
Es preciso aclarar que los sectores que detentaban poder fueron transformando con mucha sutileza su exposición: El primitivo "contrato social" era un acuerdo implícito preconstituyente y un sector de la doctrina lo identificó, como el origen del “constitucionalismo” y ello era equivocado: Es irrazonable encontrar "constitucionalismo" en la conducta bárbara que desplegaban los Amos contra sus exclavos; de los señores feudales con los siervos de su gleba, de la monarquía, de los tiranos o dictadores . Las experiencias de Estados Unidos y Francia transformaron los esquemas monárquicos y cimentaron la republica, el federalismo y el presidencialismo. Inglaterra, salvo un período muy pequeño de tiempo, nunca dejó de ser monárquica.
Sin embargo, asistimos a situaciones muy particulares que la doctrina omite: Estados Unidos, que invocada su condición de republicano, mantuvo la segregación racial hasta 1962 aproximadamente; Francia, a pesar de la gloriosa revolución de 1789, adoptó posturas coloniales en África y Corea.
¿Cabe identificar como "constitucionalismo" a esas experiencias?
Por su parte, Gran Bretaña, invocando su condición de "Monarquía Constitucional" sometió a la India y España incursionó en el continente africano; Alemania e Italia fueron aliados en la Segunda Guerra Mundial. Hitler exponentes del nazismo invocada la legitimación del sistema parlamentario Alemán.
En las democracias modernas se utilizan mecanismos electorales que distorsionan la voluntad popular. Los diferentes sistemas procuran ser fieles a la voluntad popular pero nunca alcanza a interpretarlos fielmente. Los recursos financieros necesarios para enfrentar una campaña electoral en una sociedad mediática restringen la oferta electoral. Tan solo los candidatos que tienen poder de financiación, ora por fortuna personal, ora por formar parte de partidos políticos fuertes y representativos, ora por impulsar fuentes y mecanismos de financiación con aportes de sindicatos y empresas, pueden potencialmente proyectarse como tales y ello se acentúa en las elecciones presidenciales, en las de gobernadores de provincias o como jefe de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Juan Vicente Sola, un lúcido pensador, adopta una postura critica pero a la par admite en el contrato social una voluntad común. Nos dice “El contrato social es sumamente útil porque a pesar de su falta de rigor histórico, nos permite predecir el comportamiento de los actores sociales dentro del estado y frente al gobierno. Cuando el contrato no se cumple, aparecen los riesgos de conflicto social, o si la que se encuentra desprotegida es una minoría, ésta emigra. Este voto con los pies es mucho más común de lo que aparece a simple vista. No sólo se emigra físicamente mudándose con su familia a otro estado, sino que pueden mudarse más fácilmente capitales o inversiones a otros espacios. Este fenómeno es evidente en la historia argentina, que se benefició de la gran inmigración a fines del siglo XIX y que ahora enfrenta un fenómeno inverso. No sólo con el movimiento de personas sino también con el de capitales” ("El Derecho Constitucional”. Editorial La Ley 2011--página 74)
La filosofía, la antropología, la sociología y recientemente la psicología social, analizaron durante todos estos años los fenómenos de la construcción ficticia del contrato social. La religión fue un aliado esencial en su justificación
Federico Engels, manifestaba en un interesante ensayo sobre “El Origen de la familia, la propiedad y el Estado” (Editorial Cartago-9º Edición 1970-página 56) que el matriarcado constituyó la célula primitiva que posibilitó más tarde el patriarcado y luego éste, derivó en el sistema exclavista que más tarde, advino en feudalismo y luego al capitalismo, como consecuencia de las relaciones de poder basados en la tenencia de los medios de producción, simplificadamente expuestos.
En la primitiva civilización de tribus en la que la individualidad de cada uno lo impulsó a socializar en pequeños grupos, para garantizar su seguridad en la guerra de todos contra todos, el matriarcado se valía de la creciente influencia de la madre en el ámbito familiar. Engendraba, paría y educaba. La cultura errante reservó al hombre, a un papel accesorio. Sin embargo, cuando los pueblos errantes se transformaron en sedentarios, comenzó a ser necesaria la fuerza física del hombre para manejar el arado, dirigir el buey y trazar el asentamiento edilicio primitivo; su presencia comenzó a gravitar en la esfera familiar. La necesidad de defender la siembra, la ilusión de la cosecha, llevó al hombre a fabricar elementos de labranza y de defensa personal en la que la contextura física se impuso sobre las limitaciones de la mujer embarazada, desplazada cada vez más a las labores domésticas.
En “La guerre du Feu" ("La guerra del Fuego”) que en 1981 dirigió el Director Jean Jacques Annaud, se describe la importancia del descubrimiento del fuego en las poblaciones primitivas, debido el gran número de beneficios que éste les proporcionaba(iluminación, calefacción, cocción de los alimentos) y representaba el eje de la progresión en las tribus protagonistas.
Evidentemente, el contrato social era inexistente en estas comunidades. La norma, es decir, el derecho, lo dictaba el jefe de la misma manera que en el sistema exclavista el amo o en el sistema feudal los intereses económicos del Señor Feudal, el cual, en la organización de su gleba, presumo, debe haber mantenido sus primeras contradicciones con el Monarca, atendiendo al hecho que éste detentaba como legitimación de su poder, la condición, a veces, de heredero de las tierras; otras por imperio de la fuerza y haber triunfado en las guerras internas, pero casi siempre, producto de negociaciones y alianzas con otros feudos.
Interpreto que el llamado “contrato social” se construyó sobre reducidas convenciones sociales, entre determinados sectores de la nobleza y el monarca, en la que el factor religioso tuvo una enorme influencia.
Los convenios sectoriales posibilitaban aumentar los niveles de bienestar, evitaban la guerra o generarla y fomentaban el recíproco reconocimiento de derechos y obligaciones de sus actores involucrados.
El convenio social, como todo otro acuerdo, es eficiente y tiende a su concreción, si nos coloca a todos los involucrados en una situación mejor que la que estábamos anteriormente.
El llamado "Contrato Social" constituyó para un sector de la doctrina, un elemento preconstitucional y si se cumple, dicen sus defensores, legitima la Constitución existente.
Hoy, el constitucionalismo supone la idea de un gobierno limitado por la división de poderes, el control judicial, las elecciones abiertas como forma de selección de los altos funcionarios y legisladores y la protección de los derechos humanos.
En el artículo 19 de la Constitución Nacional, se dispone que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Nuestra propia Constitución establece los límites de la convención social al reconocer un ámbito de las acciones privadas que se encuentran fuera de la autoridad del Estado.
En los últimos años, diferentes filósofos se refieren a la convención social; difieren en sus resultados y sobre todo en la forma y método que explica su evolución o involución, asociando con determinados objetivos que trascienden al individuo.
Vamos a analizar algunos de ellos, en forma muy abreviada, en el marco de las presentes reflexiones que hacemos en torno al derecho constitucional contemporáneo. Al respecto, hemos utilizado como fuentes a John Rawls, Ronald Dworkin, Carlos Nino, Louis Althusser, Juan Vicente Sola y Roberto Gargarella. Este último en su ensayo “Las teorías de la justicia después de Rawls”
3.2.El contrato hipotético:
Quienes defienden la existencia del primitivo contrato social postulan que el mismo fue producto de una necesidad de sobrevivencia (la defensa contra el invasor) y en consecuencia voluntario, en el que se respetó el carácter de seres libres e iguales .
Rawls expone que dicha concepción es una ficción y expresamente lo denomina "contrato hipotético". En su concreción, todo contrato depende de la capacidad de negociación y ésta, de la fuerza de cada uno de los participantes del acuerdo: los mas fuertes, los mas talentosos, los mas poderosos van a obtener mas ventajas y desplazaran a los sectores con menos poder o con menos talento.
Conforme a Rawls, el contrato hipotético niega la desigual capacidad de negociación y presume equivocadamente, que el ser humano detenta una moral igual para todos y ello los hace imparciales en la mesa de la negociación.
Ello no es cierto:
Si retrocedemos en el proceso histórico y nos detenemos en 1215, la monarquía europea y los zares rusos, son feudales. No existe alianza con los siervos de las glebas y por supuesto las relaciones no son entre seres "libres e iguales"; ni siquiera entre los propios señores feudales en la que el Rey es el más poderoso de todos, como consecuencia de guerras, derechos hereditarios o sometimiento económico.
No cabe imaginar que existe un "contrato social" dado que los principios de igualdad recién surgen con la Revolución Francesa y el "presidencialismo" con la constitución americana.
En realidad, nunca fue una cuestión de talento; sino de capacidad económica. Los poderosos sometieron siempre a los sectores más postergados y la historia no es otra cosa que la historia de la lucha de clases.
John Rawls, desarrolla una tesis que refiere a la "visión abarcativa": En el contrato social pre-constituyente, los diferentes sectores sociales, en un marco de reflexión y deliberación, pretenden resolver, con el objeto de alcanzar acuerdos sobre cuestiones constitucionales básicas, las más urgentes. No son todas ni la mayoría de las cuestiones que puedan plantearse.
En consecuencia, se llama “visión abarcativa”, a las cuestiones urgentes, indispensables y comunes.
Ahora bien: Estas cuestiones abarcativas deben ser "razonables"; es decir, aceptables para el conjunto.
¿Como se construye la "visión abarcativa razonable"?
Los diferentes sectores sociales en su deliberación, necesitan encontrar consensos y ganar el apoyo de una amplia mayoría. Para lograr dicho objetivo, los obliga a formular concepciones políticas de justicia, proponiendo y desarrollando ideas que puedan ser aceptables para los demás.
En el proceso deliberativo, los distintos grupos sociales comienzan a visualizar, que el marco constitucional primitivo, se ha omitido el tratamiento de ciertas libertades básicas como la libertad de pensamiento o de palabra, libertad de conciencia, libertad de asociación y tampoco se ha garantizado la satisfacción de ciertas necesidades básicas como la educación y la alimentación, que permitan a todos los miembros de la comunidad tomar parte de la vida social y política. Ello genera la aparición de nuevos conflictos y objetivos encontrados.
En esta etapa, unos tienden a seducir con propuestas más amplias que denomina "abarcativas" y otros necesitan convencer, a quienes no piensan como ellos, a ampliar el “consenso constitucional primario”
La necesidad de encontrar un nuevo consenso se alcanza por: a) la capacidad para convencer y formar una concepción del bien y b) la simultánea capacidad para aceptar concepciones de justicia y equidad, siempre que sea razonable para todos.
Cuando una sociedad cualquiera logra concebir una visión abarcativa razonable, podemos concluir que existe “consenso constitucional”; los habitantes van adquiriendo confianza unos con otros y de ésta manera, se arriba a una nueva etapa que la doctrina denomina “consenso superpuesto”. En esta etapa, el consenso es más amplio y profundo dado que el debate se vincula con la pretensión de un derecho más equitativo, la igualdad de oportunidades y la satisfacción básica en las necesidades de cada uno
John Rawls, en "Teoría de la Justicia" (Fondo de Cultura Económica. México. 1979 p. 143), traza un proceso evolutivo inevitable para arribar al "consenso superpuesto": el "modus vivendi, "consenso constitucional" y "consenso superpuesto"
3.3. El "modus vivendi"
Rawls sostiene que, al principio, los sujetos que integran los diferentes sectores, establecen acuerdos morales con la intención de concluir con los permanentes y destructivos enfrentamientos civiles. Sus contenidos lo conforman los “temas urgentes”; de tal manera que lo abarcativo se limita a un consenso primario en la que se prioriza urgencias. En esta etapa, se incorporan ciertos principios de justicia para evitar enfrentamientos civiles de la misma manera que se aceptó el principio de tolerancia después de la reforma religiosa.
3.4. El "consenso constitucional":
En una segunda etapa, identificados y atendidos parcialmente los temas urgentes, los diferentes grupos comienzan a admitir diferentes concepciones de las propias, se suscriben acuerdos a los que se revisten de formalidades. El consenso se transforma en un “consenso constitucional”, que se limita a los procedimientos electorales democráticos que se van a adoptar y a garantizar, entre todos, derechos y libertades políticas muy básicas.
En la medida en que el éxito del consenso permanece, los ciudadanos van adquiriendo confianza unos con otros, se profundizan algunas ideas en torno a las personas y la sociedad, se amplían principios relativos a toda la estructura básica de la sociedad como ciertos derechos sustantivos, la equitativa igualdad de oportunidades, la satisfacción de las necesidades básicas de cada uno, etc.
De esta manera, progresivamente, con propuestas más abarcativas, involucrando a otros sectores que al principio eran indiferentes a compromiso alguno, comienzan a definir y convenir la libertad de pensamiento o de palabra, de conciencia, de asociación.
La limitación a la pretensión del reconocimiento de derechos y garantías más amplios, movilizan a las partes a convencer a quienes no piensan como ellos, por lo que se obligan a desarrollar una concepción política más profunda, amplia y tolerante con las diferencias, que Rawls denomina el “consenso superpuesto”.
3.5. El "consenso superpuesto"
Rawls manifiesta que los sujetos que concurren a la convención social, mantienen una multiplicidad de doctrinas e intereses diferentes. Para superar sus diferencias, proponen sobrepasar los desacuerdos. Para ello, se imponen: a) identificar e individualizar las concepciones opuestas y razonables que los diferentes sectores sociales puedan mantener; b) confluir en ciertos acuerdos básicos suficientemente amplio y profundo.
El consenso superpuesto, aparece, entonces, como la única forma de permitir, en un contexto pluralista, un acuerdo entre personas razonables que solo aceptan doctrinas “abarcativas", conforme se expuso antes.
Es importante, en la presente etapa, atender a lo que denomina el "principio de imparcialidad", en la que los involucrados deben procurar establecer “un procedimiento equitativo según el cual cualesquiera que sean los principios convenidos, éstos deben ser justos”.
Toda la especulación teórica que ensaya Rawls para explicar y fundamentar que el contrato social es una ficción cede, en mi interpretación, cuando desarrolla su concepción en torno al “velo de ignorancia”.
Comparto su punto de partida y lo complejo que implica arribar a un consenso social después de atravesar diferentes etapas donde la desconfianza es reciproca y su dirección es consecuencia directa de la guerra y de la ubicación social del poderoso. Sin embargo, se aparta del método dialéctico para afirmar que la única comprensión que tienen las partes, es una "idea de justicia" y que esto requiere para su ejecución imparcialidad. El "velo de ignorancia" es una condición clave para que esto suceda. Denomina "velo de ignorancia", una situación particular que atraviesan los sujetos en el proceso de la construcción del consenso: Ignoran las consecuencias que deberán afrontar cada uno, frente a las alternativas que adopten y de que modo afectarán sus propios casos particulares. En su proyección al futuro mediato e inmediato, no conocen cual será lugar en la sociedad, su posición o clase social; tampoco saben cuál será su suerte en la distribución de talentos y capacidades naturales; de que manera se valorará su inteligencia y su fuerza. Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien, ni los detalles de su plan racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología.
Rawls sostiene, que en la citada etapa dos principios sobre la justicia serán elegidos:
a) Cada individuo tendrá derecho a una libertad básica compatible con la libertad similar de los otros;
b) Las desigualdades sociales y económicas se organizarán y se aceptaran si cada uno de los sectores confía en obtener ventajas razonables que le permitan proyectar que esas "diferencias" en el ingreso, se superaran por una mejor situación y ello ocurrirá si los que están en el fondo de la distribución también mejoran.
Es importante señalar, que en el modelo de Rawls es central la creencia de que la gente tiene aversión al riesgo. Los individuos asumen que, finalmente, sin consenso, estarán entre los peores de la sociedad; entonces escogen los principios de gobierno que maximizará el bienestar de los que estarán peor para lograr acuerdos amplios sobre temas urgentes que los coloque en un lugar de expectativa
En la etapa del "consenso constitucional", nos dice Rawls, los sujetos se interrogan en torno a la posibilidad de tener un gobierno, en el que cada uno no tendrá libertad para ejercitar todas sus preferencias. Ha asumido en el marco de llamado "consenso superpuesto" que cada uno consentirá una pérdida de libertad actual o potencial porque existe el convencimiento social de que ello redundará en una ventaja para todos. La razón básica para dar una porción básica de su propia libertad es que se reconoce como una parte necesaria del contrato social con otros, que estarán igualmente limitados. Debemos entregar algo para inducir la cooperación de los demás. El acuerdo para limitar la libertad propia no solamente constituye el elemento necesario en el contrato social para lograr la formación de un gobierno, sino que puede aumentar el poder propio para influir en los demás.
La conformación del gobierno permite que éste se constituya en garante del cumplimiento de los contratos.
Ahora bien:
¿La existencia del gobierno mejora la situación de los individuos?
La existencia de bienes públicos sugiere que el bienestar de los individuos requiere de la cooperación. La pérdida de la libertad está asociada con la existencia de un gobierno, el cual la libertad personal que los individuos están dispuestos a ceder estará determinada por la valoración que hacen de la porción de libertad que ceden frente a la garantía de un gobierno que garantiza el consenso superpuesto y atiende los temas urgentes (razones abarcativas razonables)
3.6. El "contrato constitucional":
Finalmente se llega al “contrato constitucional”, que es un contrato de largo plazo, que resuelve el método de organización del gobierno que se crea y le establece límites, a ese gobierno, que actúa por delegación, que debe aceptar.
Es un contrato a largo plazo. Su vigencia indefinida y el amplio campo de interacciones sociales, genera una infinita posibilidad de contingencias. Es imposible preveer, anticipar y resolver todas las contingencias que pudieran presentarse en el tiempo y pueden no existir respuestas especificas en el contrato.
Frente al cuadro de situación descripto, Rawls se plantea dos alternativas:
a) Requerir de un tribunal, una interpretación del contrato de aquellas contingencias concretas que las partes le hubieran sometido. La dificultad estriba en que la contingencia puede ocurrir muchos años más tarde de la redacción del contrato y a un tribunal puede resultarle imposible imaginar lo que las partes hubieran resuelto en esa situación si la hubieran previsto e individualizada en el texto contractual.
b) Impulsar una renegociación periódica entre las partes. Esta solución podría ser razonable si las partes en disputa mantienen una dependencia mutua que constituye un incentivo para encontrar una solución. No siempre es así: Puede suceder que una parte del contrato, en oportunidad de presentarse la contingencia, detente el monopolio exclusivo del uso de la fuerza (Gobierno).
Rawls ensaya una alternativa: Cuando la sociedad deba enfrentarse a problemas no previstos por los constituyentes en su texto; éstos deberían establecer que las interpretaciones del texto constitucional en el futuro debería estar a cargo de una agencia permanente que actúe como representante de los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno.
Efectivamente: El texto no puede prever todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años y a la Corte Suprema se le confiere dicha competencia
Rawls ha modificado algunos aspectos de su postura original expuesta en "Teoría de la Justicia”, en su último libro “Liberalismo Político”.
Se detiene a analizar las sociedades modernas, que se han convertido, como consecuencia de la globalización, los medios de comunicación, el transporte, en sociedades multiculturales.
La idea de justicia, en dichas sociedades, parte de lo que cada cultura interprete como “justo” y “razonable”. La primera dificultad es que los países o regiones no se identifican con una sola cultura sino que constituyen comunidades multiculturales, en donde la interpretación en torno a lo justo y razonable, no son valores idénticos. Cada comunidad sostiene su punto de vista y la “doctrina abarcativa” mantiene el criterio de resolver los temas urgentes pero no resuelve la identificación de una conducta “correcta” a la que todos adscriban.
En este estado, Rawls incorpora un concepto nuevo: Las sociedades modernas se caracterizan por el pluralismo religioso, filosófico y moral, que generan simultáneamente, un pluralismo de doctrinas incompatibles entre sí, pero, aún así, razonables.
El "principio de razonabilidad", constituye un rasgo permanente de la cultura política de la democracia : Diferimos razonablemente en muchas de nuestras convicciones básicas y evaluamos las evidencias, de modo distinto, a partir de nuestras propias experiencias. En sociedades democráticas en la que la libertad de conciencia es un valor esencial, defendidos por todos, resulta inevitable que los ciudadanos termine suscribiendo concepciones religiosas y filosóficas diferentes.
En ese marco, es preciso sobrepasar los desacuerdos entre la multiplicidad de doctrinas existentes e identificar las bases posibles de un acuerdo suficientemente amplio y profundo para construir y consolidar el “consenso superpuesto”.
El “consenso superpuesto”, en ésta nueva postura, hace referencia a un acuerdo entre personas razonables que solo aceptan doctrinas abarcativas razonables. Es la única forma que nos permite, en un contexto pluralista, que cada uno de nosotros lleguemos a adherir a una concepción que aparezca como verdadera a los ojos de todos. El objeto y finalidad de dicho consenso, la denominaba en su libro "Teoría de la Justicia": “concepción pública de la justicia”; ahora, en “Liberalismo político”, como consecuencia del estudio que realiza sobre la sociedades multiculturales, la expresión que utiliza es “razón pública compartida”
3.7. La "razón pública compartida" y "El principio de legitimidad":
¿Es posible, conformar una constitución justa y estable dentro de una sociedad pluralista?
La “razón pública”, nos dice Rawls, viene a sugerirnos cuáles son las materias que el conjunto de la sociedad puede consensuar y cuál no.
Los diferentes actores sociales, sean ciudadanos, grupos y/o partidos políticos que concurren a la convención social, no deben presentar requerimientos que los demás no puedan suscribir razonablemente. El contenido esencial de una constitución es lo que razonablemente uno espera que todos los ciudadanos suscriban, como libres e iguales, a la luz de principios e ideales aceptables en términos de su razón humana común.
De Marneffe, un autor que Rawls cita en sus escritos, ha sostenido como ejemplo: “un gobierno democrático no debería justificar sus políticas apelando a valores religiosos”.
Para decirlo con el lenguaje de Rawls: Dentro del marco de la convención social en las que las partes convienen una constitución, no corresponde invocar y pretender la incorporación de contenidos que no sean “razones públicas” y que carezcan de legitimidad.
¿Cual es el alcance del llamado "principio de legitimidad"?
Si alguien pretendiera incorporar a la constitución su propia religión, exigiendo, por ejemplo, la prohibición de prácticas homosexuales, estaría violando el principio de legitimidad. Aquel sector que requiera que la Constitución se interprete y aplique a partir de razones no públicas, apelando a convicciones que unos invocan y exigen y otros pueden, razonablemente, rechazar, carecen de legitimación. Esta es la idea central.
Es decir, la convención social y el consenso superpuesto se construyen con contenidos afines con la "razón pública compartida" y que mantengan el "principio de legitimidad".
La legitimación, en definitiva, es un deber, que no es legal, sino moral y le impone al ciudadano, cada vez que debate el contenido esencial de la constitución, apelar a razones públicas.
4. La construcción de la convención social
En mi interpretación, el contrato social, tal como lo ha presentado Jean Jacques Rousseau, es una utopía aún en el plano teórico y especulativo. Parte de una ficción, en las que los diferentes sectores sociales, voluntariamente, pautaron compromisos recíprocos en las que renunciaron a sus respectivas aspiraciones en procura de una finalidad común. No existe, en la realidad, un contrato social al que voluntariamente concurran todos los sectores sociales.
En todo caso, existen acuerdos parciales entre diferentes sectores sociales que se ven compelidos a participar y acordar en la medida que la coyuntura le imponga resolver lo que Rawls denomina "cuestiones urgentes".
Cada clase, sector, grupo, casta o capa social, en el marco de su estratificación, tiene intereses particulares y acude a eventuales convenciones, consciente que su ausencia le generará el desplazamiento de sus intereses. Ingresa en consecuencia, a debatir , negociar y obtener resultados que satisfagan a su sector. En la negociación , cede y requiere del otro, el reconocimiento de sus propios espacios y para ello, sus propuestas tienen que ser razonables para todos los involucrados.
Al proceso, las partes no arriban en pié de igualdad. Muchas veces los sectores económicamente fuertes imponen los alcances de texto convencional, el contenido de legalidad y la administración del Estado; otras veces, estos mismos sectores tienen que ceder algunos espacios de poder frente a sectores que no inciden económicamente pero cuantitativamente constituyen un factor de poder, como lo constituyó el "tercer Estado" en el proceso de la revolución francesa.
En el proceso histórico argentino, la constitución de 1853 desplazó a Buenos Aires después de Caseros y fue necesario Pavón para la integración de los elementos del Estado(Población, territorio y gobierno). Sin embargo, Buenos Aires al incorporarse, impuso en el texto que no le son oponibles los pactos preexistentes con la confederación.
Mis reservas con Rawls, que alcanzan a Richard Dworkin, están dadas, porque parten de una presunción equivocada: Omiten decirnos y en consecuencia individualizar la pertenencia social, sus intereses de clases, su ubicación en el contexto de la estratificación social del país o región de cada uno de los sectores que acuden a la conformación del llamado "contrato social", "convención social", "contrato constitucional" o "acuerdo superpuesto" o como lo quieran llamar.
A esta altura del ensayo teórico, es útil analizar nuestro propio proceso constitucional, evitando un análisis abstracto:
Hablamos de constitución y del proceso que impulsó su formación. El punto de partida no cabe ni corresponde que sea el Virreinato(1776) sino las consecuencias directas e indirectas de la llamada "Revolución Industrial" en cuatro regiones que van a mantener una enorme influencia en nuestra composición institucional: Gran Bretaña, España, Francia y Estados Unidos. Los tres primeros, confrontaron, concertaron y negociaron en forma permanente, diferentes pactos, mientras conservaron sus respectivos regimenes monárquicos. Francia, después de la revolución de 1789, formalizó una alianza con las ex colonias inglesas en America del Norte para enfrentar la flota inglesa. Napoleón, tiempo después, invadió España e instaló en el gobierno a José Napoleón.
Esta última circunstancia derivó en las llamadas "Invasiones Inglesas de 1806 y 1807" y en "La Máscara de Fernando VII" en 1810.
¿Cabe hablar de contrato social en el "Cabildo Abierto" del 22 de Mayo de 1810?
Evidentemente no. Importantes sectores sociales quedaron desplazados y las provincias que al principio no participaron, luego se representaron por comerciantes, sacerdotes y profesionales, muchos de los cuales, ni siquiera residían en sus respectivas provincias. En la semana de Mayo, confrontaron sectores vinculados a la Corona Española con partidarios de Montesquieu y Jean Jacques Rousseau; partidarios del libre comercio que mostraban simpatía por los ingleses y quienes pensaban en la posibilidad de una Regente Portuguesa. No podemos siquiera presumir de la existencia de un contrato hipotético.
Posiblemente, con cierto esfuerzo intelectual, podríamos coincidir que "la semana de Mayo" atendió a temas "urgentes", constituyendo un "consenso primario" en la que la "Primera Junta", la "Junta Grande" y los "triunviratos" actuaron por delegación y ordenaron los incipientes ejércitos locales.
Tampoco parece surgir en la presidencia de Bernardino Rivadavia; en los llamados "Tratados del Cuadrilatero" y tampoco en el gobierno de Juan Manuel de Rosas, la existencia de un "consenso constitucional".
La convención constituyente de 1853 que se celebra en un país atravesado por una grieta, después de Caseros, delata un nuevo e incipiente consenso. No existe un Estado pleno, habida cuenta que los elementos que la conforman (Población, territorio y gobierno) recién quedan definidos después de la batalla de Pavón y el ingreso, a la federación, de Buenos Aires.
El debate en la convención constituyente aleja definitivamente la idea de una monarquía; no admite las prerrogativas de sangre ni de nacimiento; dispone la abolición de los títulos nobiliarios y los fueros personales; instala y declara la republica y con ella, la división de poderes y el principio de igualdad; adopta la forma representativa en el marco de un sistema presidencialista y bicameral cuyos mandatos no son vitalicios; por el contrario, confieren al Presidente de Republica un plazo determinado de seis años sin la posibilidad que pueda ser reelecto; a diputados y senadores, períodos de cuatro y nueve años con posibilidad de renovación.
Las provincias se reconocen, asimismo, en el "Preámbulo" como representantes del pueblo de la Nación Argentina; es decir, preexistentes al Estado Nacional, instalando la organización federal.
Existe un claro "consenso constitucional" en el período 1853/1860, en la que los diferentes grupos y sectores, polemizan en sus contenidos (el "Diario de Sesiones" de la Convención Constituyente 1853, lo documenta); admiten sus diferencias, conformando lo que Rawls refiere como el "consenso superpuesto".
El proyecto de la generación de 1837, las bases de Alberdi, la influencia de los postulados de la revolución francesa, la constitución de Estados Unidos, el sistema presidencialista, la organización Federal, Jefferson, los precedentes de "Marbury" (1862) y la construcción de la Convención Social constituyen parte de los contenidos que los convencionales debaten.
En esa instancia, los constituyentes coinciden en delegar a una Corte Suprema de Justicia apartidaria, la interpretación en el tiempo, de los postulados constitucionales y por imperio de la Ley Federal 48, dicho control lo extienden a las decisiones de los tribunales superiores de cada provincia.
En aquella lejana época, la doctrina imperante se congratulaba y defendía la posibilidad de extender el consenso y el contrato constitucional indefinidamente. Conformaba, en su parecer, un testimonio de la solidez de los acuerdos históricos. La reforma de la constitución no era esencial ni necesaria y cuando se apelaba a ella, era excepcional.
No percibían que el proceso tendiente a obtener "consenso constitucional" para alcanzar posteriormente el "contrato constitucional" implica negociaciones permanentes en la que los actores no siempre son los mismos; cambian constantemente.
En cada coyuntura que denominamos "crisis institucionales", diferentes grupos o sectores se involucran directamente, otros quedan desplazados o son expulsados y están quienes pujan por ingresar, ora por necesidad, ora con la finalidad de influir en la decisión que se adopte, ora para obtener ventajas que se perderían sino participan.
Nuestro país atravesó desde siempre, grandes períodos de crisis y profundas transformaciones culturales. Baste decir, la influencia social que significó la llamada "Campaña del Desierto" como parte del proyecto de la "Generación de 1837"; la creciente inmigración a partir de 1865; la profunda transformación comunicacional con el trazado de los ferrocarriles; la influencia de la "Generación de 1880"; las revoluciones sociales de 1895 y 1905; la posguerra de 1914/1918 en Europa; la modificación del proceso electoral con la sanción de la "Ley Saenz Peña"; la elección de Hipólito Yrigoyen (1916/1922); Alvear (1922/1928) y nuevamente Yrigoyen (1928/1930); el "pacto Roca-Runciman"; las consecuencias económicas de la crisis de 1930; la interrupción constitucional con Uriburu: la posguerra de 1939/1945; La primera presidencia de Juan Domingo Perón y su influencia con la incorporación de la industria liviana después de la segunda guerra; la constitución de 1949, la llamada "Revolución Libertadora", la proscripción de Perón, la reinstalación de la Constitución de 1853/1860; la Convención de 1957 y el artículo 14 bis; el conflicto en el ejército entre "azules y colorados"; Frondizi (1958/1962), Arturo Illía (1963/1966) , los gobiernos "de facto" de Onganía, Levingston y Lanusse (1966/1973), Cámpora y Solano Lima el 1973; el regreso de Perón; el binomio presidencial Juan Domingo Perón y Estela Martínez de Perón (1973/1974/1976); las dictaduras de Videla, Viola, Galtieri y Bignone, la recuperación del Estado de Derecho y la Democracia con Alfonsín, el "Juicio a las Juntas Militares"; el "Nunca Más", el Gobierno de Menem(1989/1999), la privatización de los servicios públicos, los indultos y la reforma de la constitución en 1994; De la Rua, Duhalde, Kirchner (2003/2007), Fernandez de Kirchner (2007/2015) y ahora Macri.
Es interesante, como ejercicio constitucional, ubicar en el contexto histórico argentino, en cada coyuntura, el análisis de la construcción del contrato social y el comportamiento de los sujetos sociales.
Si observamos retroactivamente cada una de los sucesos expuestos sintéticamente precedentemente, verificamos que el proceso tendiente al contrato constitucional se fue modificando velozmente como consecuencia de un "modus vivendi" influido por el contexto internacional.
En algunas coyunturas, diferentes sectores o grupos sociales en su procura de garantizar derechos u libertades básicas, eran desplazados y expulsados por un gobierno que asumía el monopolio de la fuerza y censuraba el llamado "consenso superpuesto", apelando a la suspensión de toda actividad política partidaria, priorizando Actas y Estatutos en detrimento de la jerarquía de la Constitución; En otras situaciones, sectores vinculados a determinados partidos políticos, en el ámbito de un régimen partidocrático, sometían a las diferentes expresiones partidarias utilizando perversos procesos electorales que tergiversaban la voluntad popular.
Lo cierto es que en cada una de las etapas históricas cuyos matices sería extenso de explicitar, la constitución permanecía indiferente a los profundos cambios operados y en su reinstalación, ningún sector impulsaba incorporar las enseñanzas empíricas que la crisis había desatado.
El análisis de Rawls no debe ser visto como una especulación teórica ajena a la realidad y tampoco limitado a Estados Unidos o Europa.
Es interesante verificar, en cada etapa, el comportamiento de los diferentes sectores de poder atravesado por tres siglos (XIX, XX y XXI) y la conducta adoptada por los partidos políticos, el papel de las fuerzas armadas dentro del contexto internacional y la situación económica de un país capitalista dependiente.
Su estudio nos va a permitir trazar los comportamientos sociales y las reacciones soberanas dentro del contexto constitucional y la forma y modo que se fue construyendo la convención social, el consenso superpuesto, la atención de las "urgencias", el pluralismo razonable, las cuestiones públicas abarcativas y el "contrato constitucional" cuyo último testimonio ha sido la reforma constitucional de 1994
En los orígenes de la construcción social, en 1853/1860, imaginamos un "precontrato". El precontrato allanó acuerdos parciales que construyeron en forma muy incipiente un marco de legalidad. Un Estado de Derecho precario que aún en su debilidad congénita, sepultaba la decisión unilateral del amo, del monarca, del tirano. La primitiva idea de un "orden colectivo" que reflejaron las generaciones de 1837 y 1880, que en su legalidad pretendía seducir a otros sectores que aún no se habían sumado y que, una vez integrados, construyeron un "orden constitucional"
En el precontrato, algunos sectores conformaban pactos parciales que planificaban un "orden legal", incipiente y precario y que la decir de Rawls serían los "urgentes". En la medida que lo consolidaban y extendían sus alcances a otros sectores, en su evolución hacia el "consenso superpuesto", iban construyendo un "orden constitucional" precisando sus contornos territoriales, la población estable, un gobierno que actúa por delegación. Sus disposiciones convencionales tienen carácter supremo sobre el derecho interno que reglamenta al primero, existe un reconocimiento de derechos y garantías básicos, una distribución de funciones con mecanismos de control verticales y horizontales y un sistema que define su carácter republicano en forma simultánea con su organización federal.
Los constituyentes de 1853 y los resultados de la batalla de Pavón en 1860, sellaron el “contrato constitucional” de largo plazo, que procuraba resolver el método de organización del gobierno, estableciendo un límite que Rosas no tenía.
Se proyectó un contrato a largo plazo. Su vigencia indefinida y el amplio campo de interacciones sociales, presumía una infinita posibilidad de contingencias. Ante la imposibilidad de preveer, anticipar y resolver todas las contingencias que pudieran presentarse en el tiempo y pueden no existir respuestas especificas en el contrato, los convencionales y los líderes políticos de entonces adoptan y extienden el control de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia a las decisiones que los tribunales superiores de provincia puedan resolver y ello se consagra en la sanción del Recurso Extraordinario en los artículos 14,15 y 16 de la Ley 48.
Mucho tiempo después, Rawls, ante la necesidad de interpretar problemas no previstos por los constituyentes, manifiesta que las interpretaciones del texto constitucional en el futuro debería estar a cargo de una agencia permanente que actúe como representante de los habitantes y ciudadanos. Este es el marco constitucional de la Corte Suprema, que fue diseñada para que fuera independiente de las otras ramas del gobierno.
Efectivamente: El texto no puede prever todas las contingencias posibles y en particular las que han surgido en un plazo de ciento cincuenta años y a la Corte Suprema se le confiere dicha competencia
La inmigración modificó sustancialmente la composición cultural y nos enriqueció a todos. El “Consenso superpuesto” que Rawls defiende, fue un factor social permanente que se extendió hasta el presente. La expresión “razón pública compartida” resulta especialmente importante, en la explicación de cómo puede ser posible afirmar una Constitución justa y estable dentro de una sociedad pluralista.
Los gobiernos cívico-militares censuraron la idea de razón pública pero en los intervalos democráticos y desde 1983 al presente, la sociedad produjo importantes debates en torno al sinceramiento de las relaciones de familia, el divorcio vincular, el matrimonio igualitario, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, la educación laica
En toda sociedad democrática, el disenso y la posibilidad de exponerlo sin censura, es su elemento esencial. La idea de “razones públicas”, sin embargo, nos sugiere, que existen razones que los ciudadanos, distintos grupos y/o partidos políticos, no deben invocar razones que los demás no puedan suscribir razonablemente; lo contrario sería violar el principio de legitimidad.
¿Cuales serían razones no públicas?
-Invocando el derecho a la idea de libertad incorporada en la Constitución, exigir la educación religiosa en las escuelas primarias en forma obligatoria; prohibir las prácticas homosexuales.
Rawls sostiene que impulsar dichas conductas, se estaría violando el principio de legitimidad. El respeto al principio de legitimidad es un "deber que no es legal, sino moral” y que impone a todos los sectores en una democracia, la necesidad de apelar a razones públicas, cada vez que se discute el contenido esencial de la Constitución.
Cuando hacemos referencia al "contenido esencial de la Constitución", nos referimos a los principios fundamentales que especifican la estructura general del gobierno y del proceso político: los poderes de la Legislatura, el Poder Ejecutivo y el Judicial; el alcance de la regla de la mayoría; y los derechos y libertades básicos iguales de la ciudadanía que las mayorías legislativas deben respetar: como el derecho a votar y a participar en política, la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento y asociación, así como las garantías propias del Estado de derecho.
Existe un "deber de civilidad" que promueve la capacidad de explicarnos unos a otros, los valores políticos de la razón pública; nuestra disposición a escuchar a los otros y determinar cuando tenemos que adaptarnos a puntos de vista común.
Un precedente interesante que explica el deber de civilidad, las razones públicas compartidas y los limites al consenso superpuesto, es "Partido Obrero", un fallo que fue comentado por Jorge Vanossi en un celebre artículo que denominó "La Cuadratura del Circulo". Sintéticamente, la CSJN debatió si debía otorgar personería jurídica para actuar como partido político al Partido Obrero habida cuenta que en su carta orgánica expresamente señalaba que su objetivo y finalidad como tal era servirse de la democracia y el estado de derecho burgués, para destruirlo e instalar la dictadura del proletariado. El Estado democrático preanunciaba la respuesta: El Partido Obrero debía ser admitido en el juego democrático de las ideas; sin embargo, en el marco de las razones publicas razonables y los limites al consenso superpuesto, según lo hemos analizado precedentemente, no parecía conveniente que la democracia aceptara en su seno lo que tenía como propósito su aniquilamiento.
Carlos Marx decía “la historia no es más que la historia de la lucha de clases” y nuestro país no ha sido ajena a dicha consigna. Siempre existieron posturas contradictorias e intereses de clase. Una que pretendió conservar sus privilegios y en consecuencia el poder y la otra que aspiraba a morigerar o eliminar los privilegios y compartir o asumir el poder. Las primeras eran históricamente los dueños de la tierra (amos, nobles, señores feudales, patrones) y la segunda sus dependientes (exclavos, siervos, proletarios). Entre ambas, diferentes sectores deambulaban con lealtades divididas entre uno y otro, fundamentalmente, las llamadas "capas sociales".
La antropología nos refiere de la importancia del matriarcado en la sociedad errante y su desplazamiento por el patriarcado cuando la sociedad se volvió sedentaria y los medios productivos necesitaban la fuerza del hombre para movilizar animales o arados. Los recursos, esto es, el uso del dinero, comenzó a ser monopolizado por el hombre y éste se transformó en el “jefe de familia” imponiendo su apellido a la prole (su marca) y sometiendo a la mujer a producir hijos y de los quehaceres hogareños, visto esto último, peyorativamente, como una ocupación menor.
Las guerras sometían a los vencidos a la condición de exclavos y los vencedores adoptaban la conducta del amo. Era mano de obra barata y el amo se servía de él en forma vitalicia, manteniendo el poder de vida y muerte. Otras sociedades que lograron superar ese estado de situación transformaron sus sistemas de producción y en la dinámica propia de la formación del precio (relación precio/demanda), comenzaron a competir con la producción exclavista, que nunca mantuvo ni la calidad ni la producción de la sociedad industrial. El vapor sepultó a las naciones exclavistas y la industrialización provocó una importante transformación en el ámbito del Poder. A veces era el uso de la fuerza lo que imponía el régimen; otras, la seducción y la captación de lealtades de los diferentes sectores sociales
El uso de la fuerza se caracterizó siempre por su finitud. En algún momento de su existencia se agotaba. El terror no moviliza ni es creativo y ello influía en el ámbito de la producción de bienes. Se tornaba imperioso la capacitación de la mano de obra y para ello la instrucción básica: leer y escribir.
La religión lo supo y reaccionó temprano; sin embargo se sirvió de ella y detrás de una concepción interesada de la “moral” y de un “relato”, participó y se involucró en experiencias que conspiraron contra principios de igualdad y justicia.
En el proceso evolutivo del ser humano, se dieron cabida pequeños acuerdos limitados a determinados sectores y ámbitos territoriales de influencia. Los más primitivos, lo observamos en los estudios sobre comunidades indígenas. En la etapa de la exclavitud, los acuerdos se consiguen entre los sectores dominantes, dueños de los medios de producción y su vinculación con otro sector que, en las categorías marxistas, lo denominan “capas sociales” (profesionales, pequeños empresarios, comerciantes, etc.), desplazando totalmente de la mesa de acuerdos a los exclavos y dependientes. Ello lo podemos observar en el conflicto de la “guerra de secesión” en EE. UU. y la confrontación entre el sur feudal y el norte industrial y la diferente forma que opera en uno y otro régimen, las relaciones sociales.
En el feudalismo, las guerras que los principados impulsan entre sí, en procura de ampliar sus superficies de influencia, se dio en dos planos: En el interior de los respectivos reinos divididos en feudos, el enfrentamiento era terrestre y el ejercito no era una organización regular ni profesional sino que la conformaban los siervos que cada feudo facilitaba. Para ello, existía una especie de “contrato” entre el Rey y sus feudos. El mismo tenía naturaleza impositiva y de seguridad frente al invasor. En el enfrentamiento exterior, es decir, entre reinos (recordar la histórica rivalidad franco-inglesa-española), la utilización de flotas navales implicaba una enorme erogación para las arcas del reino y ello impulsaba acuerdos que conformaban también pequeños contratos en los que, por supuesto, se desplazaban a todos los demás sectores ajenos a la nobleza y el clero. Es ilustrativo el conflicto naval entre Francia e Inglaterra cuando el primero acude en auxilio de las ex colonias de Inglaterra en América. Francia que triunfa sobre su enemiga agota sus arcas y constituyó, el deterioro financiero de Luis XVI, uno de los elementos que fomentó el comienzo de la revolución francesa en 1789.
En uno y otro caso, las monarquías, la nobleza, el clero, los sectores comerciales más influyentes pautaban acuerdos de coyuntura en las que el “diezmo”, el uso de la tierra “publica”, la composición en la formación del ejército, los privilegios de la corona, etc. formaban parte de precontratos o “contrato social”, en la que, por supuesto, quedaban desplazados todos los demás sectores.
El ser humano, contradictoriamente a lo que sostenía Hobbes, no es lobo del hombre; tiene aspiraciones de igualdad y justicia. La lectura y la escritura posibilitó información y cuanto más información retenemos, más comparamos. La mente humana a diferencia de cualquiera de las especies animales, analiza, reflexiona, piensa, coteja, compara y el factor “igualdad” y “justicia” tienen un espacio relevante.
En el capitalismo, que nace junto con la industrialización de los medios de producción, los acuerdos sectoriales procuran ampliar su base de sustentación para construir una convención social que garantice gobernabilidad y adecuado control para que la satisfacción de los diferentes intereses involucrados, se cumplan parcialmente.
Se suman sectores en la que la legitimación de su representación ya no requiere ser dueña de medios productivos, sino que se mide por su cuantificación numérica. Son socialmente importantes por el número que lo componen y constituyen un factor eventual de trastorno social.
En el análisis del proceso y evolución de la revolución francesa, existen tres estados: El clero, la nobleza y el pueblo. A éste último, Luís XVI le confiere la misma cantidad de votos corporativos que los dos primeros, en las decisiones de la Asamblea y ello le es otorgado por su importancia numérica y Robespierre era consciente de ello. La sanción de la “Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano” en pleno régimen monárquico, es su mejor ejemplo.
Si retornamos a nuestra realidad institucional, en la coyuntura de 1853 la constitución sancionada y promulgada después de Caseros, constituyó una convención parcial en la que el pueblo de Buenos Aires permaneció ajena. Sin censo, las diferentes provincias designaron sus convencionales, que invocaron la representación genuina de la sociedad, sin acreditar sus títulos.
¿Cual ha sido la legitimidad esgrimida de nuestros convencionales constituyentes de 1853? ¿A quienes socialmente representaban?
¿Hubo precontrato social en 1810 cuando “la Máscara de Fernando VII o en la “Asamblea de 1813, o en la constitución histórica de 1853 o después de Pavón en 1860”?
Es preciso que el estudio del derecho constitucional colabore con nuestra reflexión en torno a la idea y la finalidad ideológica que persigue el contrato social. Deberíamos abrir la “caja negra” para mirar su interior; analizar los comportamientos colectivos, estudiar las motivaciones y creencias de los agentes que toman parte en ellos en el marco de la coyuntura social evitando la realidad virtual y sin subestimar los propósitos perseguidos por determinados sectores que pretenden justificarse por el llamado “contrato social”
Los seres humanos elegimos como curso de acción, criterios que presumimos son los mejores. Buscamos la maximización y no, simplemente lo que satisface, que tiene connotaciones más coyunturales
Diferenciamos coyuntura de estrategia y en pos de un plan en la que la correlación de fuerzas no nos es indiferente, procuramos impulsar convenios con diferentes sectores sociales a sabiendas que nunca son unívocos y abarcativos del todo. Basta con obtener una mayoría.
La presunción parte de una conducta racional generada por la información parcial que tenemos en ese momento y por la que preferimos determinados objetivos sobre otros conforme a deseos y creencias. Una postura de este tipo, por ejemplo, implica dejar de lado las visiones estructuralistas (conforme a las cuales las alternativas abiertas se reducen solo a una); u otras concepciones deterministas (que entienden que los individuos no eligen sino que sus decisiones vienen predefinidas por tradiciones, hábitos, normas sociales)
Gerald Cohen en “Teoría Marxista de la Historia”, (citado por Roberto Gargarella en “Las Teorías de la Justicia después de Rawls”- Ed. Paidós, Julio 2010-pag.101) manifiesta que durante mucho tiempo él, mantuvo la siguiente idea: asumió que la clase obrera: a) constituía la mayoría de la sociedad; b) era la que generaba la riqueza de la sociedad; c) representaba a la clase explotada; d) se superponía con el grupo de los necesitados; e) no tenía fundamentalmente nada que perder con una revolución; por lo que f) podía e iba a transformar la sociedad. También asumía que el comunismo iba a ser capaz de “liberar” las fuerzas productivas de la sociedad.
Sin embargo, el paso del tiempo le demostró que la clase obrera ya no constituía una mayoría, no producía toda la riqueza social; no era la única explotada y que incluso la clase obrera tenía cosas que perder con la revolución dado que existían sectores marginados de la estructura productiva que requerían con urgencia ser ayudados y atendidos por la comunidad aunque no fuesen obreros o estuviesen directamente al margen de la estructura productiva
Los críticos del contrato social imaginado por Rousseau, manifestaban que el Estado para su conformación como tal, requería “de cada uno según su capacidad y darle a cada uno según sus necesidades” lo que implicaba numerosos intereses imposibles de contentar a todos.
Sin embargo, existe un factor que juega en forma simultánea con la concepción innata de igualdad y justicia que refiere a la noción de autorrealización. El liberalismo clásico siempre se ha afirmado a partir del valor de la autonomía que guarda un claro parentesco con el de la autorrealización. El contenido social es el que ha posibilitado que dicha autorrealización nunca sea completa sino en base a la solidaridad y el bien común.
La convención social esta vinculado a la gobernabilidad y la resistencia a vivir en la anarquía de todos contra todos. Es un mecanismo de autodefensa. No es un único acto sino un proceso, profundamente dinámico en la que los sectores mayoritarios que lo suscriben deben intentar sumar adherentes para que la gobernabilidad no fracase. La oferta debe seducir con propuestas vinculadas a una administración responsable que ejecute normas justas y razonables y que frente a conflictos que puedan naturalmente surgir, un tercer sector especializado, arbitrará, resolviendo conforme a criterios de legalidad y equidad. El "pluralismo razonable" y la "razón pública compartida""
Los diferentes sectores que representan intereses afines y contrapuestos, se saben titulares de derechos. Ya no son concesiones del Estado sino que éste, sencillamente se limita a reconocer en cada uno de los sujetos su titularidad vitalicia, por su naturaleza humana y en la que la igualdad de trato tiene, en ésta etapa, un valor supremo tanto como el de libertad.
Pero no es suficiente. Es preciso marcar limites al mandato. Los plazos vitalicios quedan abolidos en la futura República
El plazo indefinido del compromiso convencional impone permanentes reajustes que se van adaptando a las transformaciones sociales, económicas, culturales, etc.; todo lo cual nos obliga a asumir que la convención social es un proceso abierto, dinámico, en permanente cambio, que a la par que muda en sus concepciones vinculadas a la costumbre, el orden publico, etc.; refuerza sus mecanismos de control e impulsa procedimientos de revocatoria popular y de democracia semi-directa por la profunda desconfianza subyacente en los mandatos conferidos.